CONSTRUCTION : La retenue de garantie du maître de l'ouvrage en matière de contrat de construction

La loi n°71-584 du 16 juillet 1971 tendant à réglementer les retenues de garanties en matière de marchés de travaux tels que définis par l’article 1779 3° du Code civil (contrats conclu avec des architectes, entrepreneurs et techniciens par suite d’études, devis ou marchés), permet au maître de l’ouvrage de retenir 5 % du prix : « pour satisfaire, le cas échéant, aux réserves faites à la réception par le maître de l’ouvrage. »

Dans un arrêt en date du 31 janvier 1996, la Cour de cassation a rappelé que ce dispositif n’est pas applicable en matière de Vente en l’état futur d’achèvement ou VEFA (Civ. 3, 31.01.1996, n°94-14006). 

La possibilité, pour le maître de l’ouvrage, de procéder à cette retenue de 5 % est donc subordonnée :

1. A l’existence d’une réception de l’ouvrage (Civ. 3, 22.09.2004, n°03-12639),
2. Pour garantir l’exécution des travaux de levée des réserves (Civ. 3, 07.12.2005, n°05-10153)

La retenue de garantie ne vise pas à garantir les travaux non exécutés, ou le retard de livraison.

Dans ces deux hypothèses, le maître de l’ouvrage pourra recourir à un autre mécanisme juridique, l’exception d’inexécution, posé par l’article 1184 du Code civil, qui lui permettra de ne pas s’acquitter de ses obligations contractuelles tant que l’autre partie n’a pas exécuté les siennes, état précisé que l’autorisation préalable du juge est obligatoire.

Si les travaux réceptionnés ont fait l’objet de réserves dûment constatées, le maître de l’ouvrage est en droit de conserver une retenue de garantie de 5 % du montant des travaux, sauf si l’entrepreneur fournit une caution bancaire égale à la retenue effectuée.

En théorie, cette retenue de garantie doit être consignée entre les mains d’un consignataire accepté par les deux parties, ou, à défaut, désigné par le Tribunal.

En pratique, la loi ne prévoit aucune sanction à l’encontre du maître de l’ouvrage qui conserve purement et simplement la somme par-devers lui.

Cette retenue de garantie doit impérativement être débloquée lorsque les travaux de levée de réserves ont été réalisés par l’entrepreneur et/ou le maître d’œuvre.

Elle ne peut excéder une année à compter de la réception, en vertu de l’article 2 de la loi du 16 juillet 1971 (Civ. 3, 16.11.2010, n°09-17133).

Si les réserves n’ont toujours pas été levées dans ce délai d’un an, le maître de l’ouvrage qui souhaite prolonger la retenue de garantie doit impérativement notifier à l’entrepreneur une opposition par lettre recommandée avec accusé de réception.

Seule une lettre recommandée avec accusé de réception est susceptible de constituer l’opposition, ainsi que l’a rappelé la Cour de cassation dans un arrêt en date du 16 novembre 2010 (Civ. 3, 16.11.2010, n°09-17,133)

L’ensemble de ce dispositif est applicable dans les territoires de Nouvelle Calédonie et en Polynésie française.